PAR LUIGI GALANTE
CONSEILLER FINANCIER ET FISCAL, FONDATEUR DE FINAVERSUM SA
FONDATEUR DE ELITE OFFICE SA ET DES INSTITUTIONS DE PREVOYANCE "ELITE FONDATIONS"
L’objectif est de mettre en lumière, de manière progressive, les principales questions à se poser dans le cadre du 2e pilier et non de traiter l’ensemble des dimensions d’une planification financière et fiscale idéale de la retraite, qui impliquerait également l’analyse des 3e piliers, des assurances vie, des hypothèques, des placements, des donations, des immeubles, des sociétés ou encore des contrats successoraux. Cette série est indépendante du type d’institution de prévoyance. Elle vise simplement à exposer, avec nuance, les différents mécanismes offerts par la prévoyance professionnelle. Il convient toutefois de garder à l’esprit une règle fondamentale : le règlement de prévoyance est déterminant dans tous les cas.
Il convient d’emblée de distinguer l’âge de référence au sens de l’AVS et l’âge de référence réglementaire au sens de la prévoyance professionnelle. Le premier correspond à l’âge ordinaire de la retraite dans l’AVS. Le second renvoie à l’âge auquel, selon le règlement de prévoyance, les prestations de vieillesse deviennent en principe exigibles. Ces deux notions ne se recoupent pas nécessairement. Ainsi, lorsque l’on évoque généralement la question de l’alignement progressif de l’âge de la retraite des femmes sur celui des hommes, il s’agit de l’âge de référence AVS. Dans le 2e pilier, en revanche, c’est le règlement de prévoyance qui détermine l’âge de référence réglementaire, ainsi que les conditions d’une retraite anticipée ou différée.
La planification d’une retraite anticipée suppose souvent une certaine continuité de carrière. Or cette continuité est parfois brusquement interrompue par un licenciement à un âge charnière. Une telle rupture ne signifie pas que tout l’édifice de prévoyance s’effondre, mais elle oblige à revoir rapidement la stratégie en tenant compte des différents instruments que le droit de la prévoyance met à disposition.
Prenons le cas d’un assuré qui a procédé à des rachats jusqu’à 60 ans et qui, à 61 ans, se fait licencier. Le règlement de prévoyance prévoit une retraite anticipée à 58 ans. Toutefois, cet assuré avait prévu de poursuivre son activité lucrative, il va par conséquent s’inscrire au chômage.
Le premier point doit être rappelé clairement : les rachats d’années effectués avant le licenciement ne sont pas remis en question. Ce qui devient déterminant, en revanche, c’est la manière dont l’assuré organise la suite : transfert dans le libre passage, maintien de l’affiliation auprès de l’ancienne institution de prévoyance (article 47a ou article 47 LPP) ou auprès de l’institution supplétive (article 47 LPP) avec éventuellement une reprise ultérieure d’une activité et un transfert auprès de l’institution de prévoyance de son nouvel employeur, ou encore une retraite anticipée. Pour les rachats effectués à l’âge de 62 ans, il faudra tenir compte du délai de blocage fiscal de trois ans de l’article 79b alinéa 3 LPP et de ses conséquences fiscales lorsqu’une prestation en capital est envisagée.
Lorsque les conditions permettant le versement d’une prestation de sortie sont réunies, le recours aux institutions de libre passage constitue souvent la première solution. Dans notre exemple, elles le sont puisque l’article 2 alinéa 1bis LFLP donne droit à une prestation de sortie à l’assuré qui quitte son institution de prévoyance entre l’âge minimal de la retraite anticipée et l’âge de référence, s’il poursuit une activité lucrative ou s’annonce à l’assurance-chômage.
L’assuré peut répartir sa prestation de sortie auprès de deux institutions de libre passage distinctes et y maintenir (art. 12 al. 1 OLP) ses avoirs, dans les limites temporelles prévues par la législation. Cette répartition peut présenter un double intérêt.
Le premier est fiscal. Le splitting de l’avoir de prévoyance auprès de deux institutions de libre passage distinctes permet d’envisager leur retrait sur deux années fiscales différentes et ainsi de réduire la charge fiscale globale par rapport à un versement unique, pour autant naturellement que le taux maximal applicable à l’imposition des prestations en capital ne soit pas déjà atteint. Dans cette hypothèse, il peut même être judicieux de répartir les capitaux de manière inégale entre deux institutions de libre passage, afin d’adapter chaque retrait aux paliers d’imposition applicables et, lorsque cela est possible, de profiter d’un taux d’imposition plus favorable sur la tranche de capital la moins élevée.
Un assuré dispose d’un avoir de prévoyance de CHF 2'200'000 qu’il souhaite retirer sur deux années fiscales distinctes.
Dans de nombreux cantons, un capital de CHF 1'100'000 suffit déjà à atteindre, ou à approcher fortement, le taux marginal maximal applicable aux prestations en capital. Dans une telle situation, le retrait en deux tranches égales ne procure qu’un avantage fiscal limité, voire nul.
Une répartition inégale peut s’avérer plus avantageuse. Le retrait de CHF 500'000 peut en effet bénéficier d’un taux moyen d’imposition inférieur à celui applicable à un retrait de CHF 1'100'000. La seconde tranche de CHF 1'700'000 étant de toute façon imposée à un taux proche du maximum, il peut en résulter une charge fiscale globale plus faible que dans le cas d’une répartition à parts égales.
Dans de nombreux cantons, une répartition inégale des capitaux peut ainsi conduire à une charge fiscale globale inférieure à celle résultant d’un partage à parts égales. Le résultat dépend toutefois du canton concerné et des barèmes applicables au moment du retrait.
Le second intérêt concerne la gestion de la trésorerie. Il n’est pas toujours nécessaire, ni opportun, de disposer de l’ensemble du capital au même moment. Un premier avoir de prévoyance peut être retiré pour couvrir les besoins en liquidités des premières années de retraite, tandis que le second reste investi et disponible pour une étape ultérieure. Une véritable planification de la retraite ne consiste donc pas uniquement à déterminer combien retirer, mais également à quel moment les liquidités seront effectivement nécessaires.
Dans certaines circonstances, il est aussi possible de détenir deux comptes auprès d’une même institution de libre passage lorsqu’ils résultent de cas de libre passage distincts, par exemple lorsque les avoirs proviennent de deux institutions de prévoyance différentes. Il faut toutefois distinguer cette possibilité technique du traitement fiscal. En effet, la détention de plusieurs comptes auprès d’une même institution de libre passage ne signifie pas que l’administration fiscale acceptera de traiter les sorties de manière indépendante sur le plan fiscal.
De même, le fait qu’un assuré soit affilié auprès de plusieurs institutions de libre passage simultanément ne lui permet pas de multiplier sans limite les retraits échelonnés. La planification fiscale des sorties doit donc être analysée séparément de la simple possibilité d’ouvrir plusieurs comptes.
Enfin, il convient de relever une particularité du régime actuel. Les prestations de vieillesse dans le cadre du libre passage sont, en principe, échues lorsque l'assuré atteint l'âge de référence. Leur perception ne peut être ajournée, pour cinq ans au plus, que si l'assuré prouve qu'il continue à exercer une activité lucrative (art. 16 al. 1 OLP). À titre transitoire, les personnes qui atteignent ou ont dépassé l'âge de référence entre 2024 et 2029 et n'exercent plus d'activité lucrative peuvent toutefois ajourner le versement jusqu'au 31 décembre 2029, mais au plus tard cinq ans après avoir atteint l'âge de référence. Dès le 1er janvier 2030, il ne sera donc plus possible de maintenir des avoirs de libre passage au-delà de l'âge de référence sans exercer d'activité lucrative.
Depuis le 1er janvier 2021, une nouvelle possibilité particulièrement importante s’est ouverte pour les personnes âgées dont la dissolution des rapports de travail est décidée par l’employeur (soit en cas de licenciement mais aussi lorsque la personne démissionne sur demande de l’employeur) : le maintien de la prévoyance auprès de la même institution de prévoyance au sens de l’article 47a LPP. Cette modification légale a pour objectif de permettre aux personnes concernées de percevoir, après deux ans de maintien et si l’âge de la retraite anticipée du règlement de prévoyance est atteint, leur prestation de vieillesse sous forme de rentes. Elles ne sont donc plus contraintes au versement d’une prestation de libre passage (avec pour conséquence un versement en capital) ou à la retraite anticipée.
Un assuré « licencié » à partir de 58 ans peut maintenir sa prévoyance auprès de son institution de prévoyance dans la même mesure que précédemment. Le règlement peut aller plus loin, par exemple en ouvrant le maintien dès 55 ans ou en permettant un maintien sur la base d’un salaire assuré inférieur.
L’assuré qui fait usage de cette disposition doit maintenir au moins la couverture des risques d’invalidité et de décès. Dans ce cas, sa prestation de sortie reste néanmoins dans l’institution de prévoyance (art. 47a al. 2 LPP). L’assuré peut également en plus maintenir le versement des bonifications d’épargne. Le maintien prend fin au plus tard à l’âge de référence réglementaire (art. 47a al. 4 LPP). Dans la pratique, cet âge correspond dans la majorité des situations à 65 ans.
Le financement du maintien est assumé par l’assuré. Celui-ci dispose ainsi d’un véritable outil lui permettant d’éviter que ce licenciement tardif ait pour conséquence une prestation de sortie ou le versement de sa prestation de vieillesse pour retraite anticipée (qu’il ne souhaitait pas encore prendre).
Il faut également préciser que l’assuré peut faire valoir ce droit même si l’institution de prévoyance n’a pas encore formellement adapté son règlement à l’article 47a LPP.
Comme mentionné plus haut, si le maintien dure plus de deux ans, les prestations de vieillesse sont, en principe, versées sous forme de rente. Par conséquent, celui qui souhaite obtenir le versement de la prestation de vieillesse en capital doit veiller à résilier le maintien avant l’échéance du délai de deux ans.
Enfin, il convient de relever que l’article 47a LPP ne s’applique pas aux institutions de prévoyance pratiquant exclusivement la prévoyance hors-obligatoire. Cette restriction doit notamment être prise en considération lorsque l’assuré dispose de plusieurs plans ou est affilié auprès de plusieurs institutions de prévoyance.
Reprenons à présent notre assuré licencié à 61 ans après avoir effectué son dernier rachat à 60 ans et qui, contrairement à la situation précédente, ne souhaite pas reprendre d’activité professionnelle.
Plusieurs situations doivent être distinguées.
S’il perçoit immédiatement l’intégralité de son avoir de vieillesse sous forme de capital, le délai de blocage fiscal de trois ans de l’article 79b alinéa 3 LPP n’est pas respecté. L’avantage fiscal du rachat récent ne pourra donc pas être préservé et les conséquences exposées dans le premier épisode réapparaissent.
Le maintien au sens de l’article 47a LPP peut offrir une solution différente. Les rachats effectués avant ou durant ce maintien demeurent, en principe, déductibles. L’article 47a ne neutralise toutefois pas le délai de trois ans en cas de versement ultérieur en capital.
Il faut donc faire coïncider deux délais : d’une part les trois ans depuis le dernier rachat et, d’autre part, la limite de deux ans de maintien au sens de l’article 47a au-delà de laquelle les prestations de vieillesse doivent être perçues sous forme de rente.
Dans notre exemple, le rachat a été effectué à 60 ans et le licenciement est intervenu à 61 ans. Un maintien proche de deux années peut donc permettre d’atteindre l'expiration du délai de trois ans depuis le rachat, tout en conservant, selon les dates exactes, la possibilité d’un versement de la prestation de vieillesse sous forme de capital. Quelques semaines ou mois peuvent ici faire toute la différence.
L’article 47a n’est pas la seule disposition susceptible d’entrer en considération. Selon le règlement, l’article 47 alinéa 1 LPP peut également offrir une voie de maintien. Il faut toutefois distinguer plusieurs situations.
La première est la plus simple : le règlement ne prévoit pas encore de retraite anticipée à l’âge auquel intervient la cessation de l’activité, par exemple parce que celle-ci n’est possible qu’à partir de 63 ans.
Dans ce cas, l’assuré qui cesse d’être soumis à l’assurance avant cet âge peut maintenir sa prévoyance au sens de l’article 47 alinéa 1 LPP sans être confronté au problème particulier d’un âge de retraite anticipée déjà atteint. Cette situation ne soulève donc pas de problématique fiscale.
Une deuxième situation se présente lorsque l’âge permettant une retraite anticipée selon le règlement est déjà atteint, mais que le règlement prévoit néanmoins la possibilité d’une prestation de sortie, même sans poursuite de l’activité lucrative ou d’inscription au chômage.
Dans ce cas, le maintien au sens de l'article 47 alinéa 1 LPP est défendable du point de vue du droit de la prévoyance et permet de conserver le rapport de prévoyance pendant le temps nécessaire. Dans l'ATF 150 V 12, le Tribunal fédéral a en effet jugé que cette disposition peut s'appliquer à un assuré âgé de plus de 58 ans et que son application n'est pas limitée de manière générale à deux ans, pour autant que le cas de prévoyance vieillesse ne soit pas encore survenu selon le règlement. La prudence reste toutefois de mise dans la prévoyance exclusivement hors-obligatoire.
C’est surtout sur le plan fiscal que cette deuxième situation devient plus délicate. Certaines administrations fiscales peuvent considérer que le seul fait d’avoir atteint l’âge auquel une retraite anticipée était possible devrait déjà conduire au traitement correspondant à un cas de retraite. Il peut ainsi exister une différence entre ce que permettent le règlement, le droit de la prévoyance et l’interprétation retenue par l’administration fiscale.
Un autre aspect mérite d'être souligné. L'âge minimal de la retraite anticipée est fixé à 58 ans. Cela ne signifie toutefois pas que toutes les institutions de prévoyance permettent effectivement un départ à la retraite dès cet âge. Le règlement peut en effet fixer l'âge de la retraite anticipée à 60, 61, 62 ou 63 ans.
Ce qui peut paraître comme un désavantage peut se transformer en avantage. En effet, lorsqu'un assuré est licencié ou interrompt son activité lucrative après 58 ans mais avant l'âge réglementaire de la retraite anticipée prévu par son institution de prévoyance, il n’est pas en situation de retraite. Il peut alors percevoir une prestation de sortie et la transférer auprès d'une institution de libre passage.
Cette situation lui permet d'éviter la problématique fiscale évoquée ci-dessus, laquelle peut se poser lorsque l'assuré a déjà atteint l'âge réglementaire de la retraite anticipée.
Cette possibilité trouve toutefois sa limite à 63 ans. En effet, les institutions de prévoyance doivent prévoir la possibilité d'une retraite anticipée au plus tard dès cet âge. À partir de ce moment, le droit à une prestation de sortie et son traitement fiscal peuvent faire l'objet d'appréciations différentes, ce qui réintroduit le risque fiscal évoqué précédemment.
Pour l'assuré sans activité lucrative, il faut toutefois garder à l'esprit que les avoirs de libre passage deviennent en principe exigibles à l'âge de référence (art. 16 al. 1 OLP), sous réserve du régime transitoire applicable jusqu'au 31 décembre 2029, mentionné dans la première partie de l’article.
Il faut enfin examiner avec attention la manière dont le règlement articule prestation de sortie et prestation de vieillesse.
Certains règlements prévoient une prestation de sortie par défaut et une prestation de vieillesse sur demande. Dans ce cas, le versement d’une prestation de sortie après l’âge permettant une retraite anticipée peut être admis selon le droit de la prévoyance et la jurisprudence. La pratique fiscale peut cependant adopter une position plus restrictive en se fondant sur le seul fait que l’âge de la retraite anticipée a été atteint.
D’autres règlements retiennent la construction inverse avec le versement de la prestation de retraite par défaut, mais la possibilité de demander une prestation de sortie. Là encore, le droit de la prévoyance peut permettre cette prestation de sortie, alors que son traitement fiscal demeure incertain.
Ces différentes situations démontrent qu'il ne suffit pas de constater qu'une retraite anticipée est possible. C'est le règlement de la dernière institution de prévoyance qui détermine si la cessation de l'activité lucrative constitue un cas de libre passage ou un cas de prévoyance vieillesse (ATF 150 V 12, consid. 5.2), sous réserve du droit à une prestation de sortie de l'assuré qui poursuit une activité lucrative ou s'annonce au chômage (art. 2 al. 1bis LFLP). Il faut donc vérifier quelle prestation s'applique par défaut, quelles alternatives peuvent être demandées et jusqu'à quel moment une prestation de sortie demeure envisageable.
Pour l’assuré qui a procédé à des rachats récents, ces distinctions peuvent être décisives. Préserver l’avantage fiscal du rachat ne dépend donc pas uniquement de l’écoulement du délai de trois ans, mais également de la qualification de ladite prestation et de la continuité ou non du rapport de prévoyance.
Le libre passage n’a pas vocation à rester durablement séparé de la prévoyance de l’assuré. Lorsqu’il entre dans la nouvelle institution de prévoyance, toutes les prestations de libre passage auprès d’une ou plusieurs institutions de libre passage doivent être transférées à celle-ci (art. 4 al. 2bis LFLP).
Si l’avoir de prévoyance accumulé est supérieur au montant pouvant être racheté dans le nouveau plan, la part non absorbée (excédentaire) peut en revanche rester auprès de l’institution de libre passage.
Lorsque les conditions sont réunies, cet excédent peut à nouveau être réparti auprès de deux institutions de libre passage distinctes. Les intérêts sont ceux déjà évoqués précédemment : possibilité d’organiser les retraits sur deux années fiscales lorsque cela conserve un avantage fiscal et souplesse dans la gestion future des besoins de liquidités.
Il n’est donc pas nécessaire de répéter ici toute la logique du fractionnement : l’important est de retenir que seul l’excédent qui ne peut pas être absorbé dans la nouvelle institution de prévoyance peut rester dans le libre passage.
Si l'assuré poursuit son activité en qualité d'indépendant, son avoir de prévoyance peut rester dans le libre passage et, lorsque les conditions sont réunies, être réparti auprès de deux institutions de libre passage distinctes. En cas de retrait, le délai de trois ans de l'article 79b alinéa 3 LPP doit être respecté pour les rachats. L'indépendant peut en outre s'affilier à titre facultatif auprès de l'institution de prévoyance de son association professionnelle ou de l'institution supplétive (art. 44 LPP), ce qui lui permet de continuer à se constituer une prévoyance du 2e pilier.
La situation est différente s’il constitue sa propre SA ou Sàrl et devient salarié de celle-ci.
En sa qualité de salarié, il doit être affilié à une institution de prévoyance lorsque les conditions légales sont réunies et doit en principe transférer son avoir de libre passage dans le nouveau rapport de prévoyance.
Si l’avoir accumulé excède les possibilités de rachats du nouveau plan, l’excédent peut demeurer dans le libre passage. La planification de cet excédent pourra alors tenir compte aussi bien de la fiscalité future que des besoins de trésorerie à la retraite.
Le licenciement à l’approche de la retraite ne remet donc pas automatiquement en question les rachats effectués et n’implique pas non plus que l’assuré doive immédiatement prendre sa retraite anticipée.
Selon le règlement de prévoyance et la situation personnelle de l’assuré, différentes voies sont accessibles : transfert dans le libre passage, maintien auprès de l’institution de prévoyance selon l’article 47a LPP, maintien selon l’article 47 alinéa 1 LPP lorsque ses conditions sont réunies ou, ultérieurement, une nouvelle affiliation auprès d’un autre employeur et finalement pour celui qui le désire la mise à la retraite anticipée pour autant que le délai de trois ans soit déjà échu.
La difficulté consiste surtout à coordonner ces mécanismes. Un rachat récent impose de surveiller le délai fiscal de trois ans. L’article 47a introduit sa propre contrainte temporelle de deux ans si l’assuré souhaite percevoir une prestation sous forme de capital. L’article 47 alinéa 1 peut offrir d’autres possibilités, mais son traitement dépend notamment de l’âge réglementaire de la retraite anticipée et de la possibilité prévue dans le règlement de prévoyance d’obtenir une prestation de sortie sans inscription au chômage.
Dans la plupart des institutions de prévoyance, la réflexion peut même commencer plus en amont, au niveau de la conception du plan lui-même : lorsque le cercle d’assurés n’a pas réellement besoin d’une possibilité de retraite anticipée, repousser réglementairement l’âge minimal de départ à la retraite peut éviter de créer inutilement des situations délicates au moment d’une cessation d’activité.
Viennent s'y ajouter la forme des prestations futures (rente ou capital), leur imposition et les besoins de liquidités à la retraite. Un choix qui paraît anodin au moment du licenciement peut ainsi entraîner des conséquences importantes plusieurs années plus tard.
Dans le prochain épisode, je m’arrêterai sur une situation souvent plus délicate encore : celle de l’assuré qui choisit lui-même de cesser son activité. Faute de licenciement, il ne peut pas se prévaloir de l'article 47a LPP. Peut-il encore obtenir une prestation de sortie ou maintenir son affiliation ? Et que deviennent les rachats récents si survient une maladie, une invalidité ou un décès ?